作者李怀胜系中国政法大学教授，网络法学研究所所长

　　赃款用于游戏充值、直播打赏而被追缴是近年来数字经济中常见的法律问题，何种情况下可以被追缴，以及被追缴的限度等等众说纷纭，各地司法实践的做法很不统一。处理此类案件，应首先判断主播和平台分别是否构成善意取得，防止不当追缴损害交易安全和交易秩序；其次在追缴范围方面，也应当注意扣除已经向税务机关缴纳的税款，并根据占有转移的理论来确定各追缴相对人的追缴额度，避免不合理的“全额追缴”。

　　赃款追缴是刑事法律层面的制度。当刑事追缴中发生善意取得的适用情形时，就涉及民刑交叉与衔接。而民法视野下的善意取得制度，也早已被刑事涉案财物执行领域的相关法律所采纳。如《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。

　　因此，无论从立法规定还是法理分析角度来看，刑事追缴都应受到民事善意取得的限制，以保护交易安全和交易秩序，游戏运营方及直播平台也不例外。相对于游戏充值，直播打赏作为一种更新型的数字经济活动，很多人相对而言更不熟悉，但分析框架万变不离其宗。

　　“打赏”一词，凸显的是合同一方的主动性、单方性，但不能习惯性地将“打赏”视为“免费”。

　　直播表演是打赏的对价，这是构成善意取得的基础。具体而言，主播在直播过程中付出了时间和精力，有的为了直播效果还在直播设备、场景道具等方面投入不菲，甚至出让部分个人隐私和生活安宁；网络直播平台则付出了软件开发、软件运营服务和网络带宽费用等方面的极高成本。以上都可视为主播与平台向打赏用户支付了合理对价。

　　网络直播打赏与传统交易模式不同，用户打赏金额可能非常巨大，但并不能因此就将其界定为“第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物”的行为，因为这种对价的不确定性恰恰是网络直播产业所具有的特点，即对于对价的合理性应采主观等值原则。如果否定这种主观等值原则，进而否定该情形适用善意取得，将对整个产业的积极性和发展造成极大负面影响，因此不宜轻易否认用户的巨额打赏与用户接受的网络直播服务具有合理对价。

　　网络直播平台和主播能否被推定为善意，关键要看其有没有尽到相应的注意义务以及注意义务的内容要合理。网络直播平台作为网络服务提供者，其履行注意义务的具体措施主要包括审核准入资质、完成信息备案、落实实名制规定、对非理性打赏进行提醒等，同时还需要在接到办案机关协查通知后，采取诸如冻结账户等积极措施进行配合，进一步防止损失扩大。而对于主播而言，其作为自然人，注意义务也应达到一般理性人的标准，但此“一般理性人”的参考标准不是社会公众，而是同行业的从业群体。要求频繁交易的双方核查清楚每一笔交易的资金来源，不仅不具有可操作性且于法无据。

　　实践中，大多数情况平台履行了应尽的注意义务，再加上满足善意取得的其他构成要件，便可善意取得赃款；相反，部分主播却并非对打赏的钱款是赃款完全不知情，不构成善意取得，此时对主播具备赃款追缴的条件。但是司法实践中的一些做法却充满争议——有的主播将钱款挥霍一空，司法机关转而要求平台代偿，强行要求平台承担连带责任。还有一些案件，司法机关在生效裁判作出前即冻结平台款项，待裁判文书生效后直接划转。这种做法容易市场主体导致对交易的不安全感，增强对交易活动的不确信性，从而损害市场经济的根基。

　　须知，主播与网络直播平台间通常并没有劳动关系，在刑事追缴中，双方本应根据责任自负原则，负有按份的而非连带的返还义务。具体而言：应分别判断主播与平台是否构成善意取得，对于非善意的一方进行刑事追缴，而对于善意取得的一方则不予追缴。即使要求平台返还赃款的，也应当以平台实际分得的款项为限，并扣除相应的纳税所得及可量化的交易成本。类似的，如果用户的赃款用来在广告聚合平台进行广告宣传，若平台已经在抽成后将资金支付给广告达人，也应按照该理论确定追缴相对人及其追缴额度。

　　需要特别指出的是，赃款是否可以被追缴，以及被追缴的限度，应当按照法律规定考虑平台的监管义务、监管可能性，已经支付的税款等诸多因素。不能在对主播无法追缴赃款或者追缴数额未达到预期的情况下，要求平台承担赃款追缴的连带性责任，将赃款追缴变成“杀富济贫”的游戏。